公司注冊(cè)行為主要體現(xiàn)為行政行為

      關(guān)于桂林公司注冊(cè)的性質(zhì)，首先我們應(yīng)當(dāng)回答的是：它是行政行為抑或民商事行為？對(duì)此，主要存在三種主張：行政行為說(shuō)、民商事行為說(shuō)和復(fù)合行為說(shuō)。

行政行為說(shuō)為目前的主流觀點(diǎn)。該說(shuō)認(rèn)為，桂林代理注冊(cè)公司本質(zhì)上一種公法行為，是屬于依申請(qǐng)的行政行為。它與商事主體所事的以表意為特征的民事行為不同，主要體現(xiàn)的是一種國(guó)家意志，在性質(zhì)上屬于以公法為主要內(nèi)容的行政法律行為。

民商事行為說(shuō)認(rèn)為，“商法理論所要闡述的，乃是商事法律行為意義上的商業(yè)登記”。對(duì)商事法律行為意義上的商業(yè)登記與國(guó)家管理監(jiān)督意義上的商業(yè)登記必須明確區(qū)分。前者屬于私法范疇，而后者屬于公法范疇。還有學(xué)者針對(duì)行政行為說(shuō)，認(rèn)刀；該說(shuō)“實(shí)際上都是在行政法視野中孤立地看待注冊(cè)桂林公司的效力，都在實(shí)際地承認(rèn)：登記只是一種行政權(quán)的運(yùn)作，登記法律關(guān)系是一種非平等主體之間的法律關(guān)系。將設(shè)立登記視為行政權(quán)的運(yùn)作，在某種意義上顯然受到了桂林公司注冊(cè)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的影響，但此種理解與公司設(shè)立登記制度的本質(zhì)功能及其發(fā)展趨勢(shì)不甚一致”。為此，就主張，  “與其將設(shè)立登記視為一種行政權(quán)的運(yùn)作，毋寧視為一種民事法律行為——民事許可”。

復(fù)合行為說(shuō)認(rèn)為，桂林公司注冊(cè)是“商事私法行為和公法行為統(tǒng)一的復(fù)合行為，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下必須強(qiáng)調(diào)其私法功能”。商業(yè)登記既具有明顯的私法意義上的功能，又具有強(qiáng)烈的公法意義上的功能。”“桂林公司注冊(cè)行為之性質(zhì)，可分為兩方面觀察：在主管機(jī)關(guān)之行為觀，其所為登記發(fā)照之行為為能動(dòng)之行政主體，對(duì)受動(dòng)之行政主體（指申請(qǐng)組織公司者）之合法申請(qǐng)，須容許其請(qǐng)求并為登記發(fā)照之行政處分行為。2．在申請(qǐng)組織公司之登記之行為觀，就其行為之對(duì)外而言，則為受動(dòng)之行政主體之公法行為，就其行為本身之對(duì)內(nèi)而言則仍為構(gòu)成設(shè)立行為之一部，而屬于廣義之設(shè)立行為。”而公司設(shè)立行為是被定為當(dāng)事人的民事行為的。

以上諸說(shuō)，各有其合理性，但又多少有所缺憾。民商事行說(shuō)注意到注冊(cè)桂林公司的私法效果，即桂林公司注冊(cè)的功能主要體現(xiàn)為一種服務(wù)性功能，其結(jié)果是確認(rèn)民商事主體的資格及其變動(dòng)狀況，主要解決的是私法上的問(wèn)題。特別是，自桂林公司注冊(cè)產(chǎn)生以來(lái)，桂林公司注冊(cè)問(wèn)題一直是置于民商法，的框架內(nèi)進(jìn)行立法的，于民商法的重要組成部分。這是合理的。但是，該說(shuō)忽視了在桂林公司注冊(cè)中，其核心是登記機(jī)關(guān)的審查核準(zhǔn)行為，而登記機(jī)關(guān)的審查核準(zhǔn)行為很難定性為民商事行為。特別是，如果將桂林公司注冊(cè)行為統(tǒng)一界定為民商事行為，其實(shí)際狀況與民事法律行為的基本理論是不相符的（民事法律行為是旨在設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的以意思表示為構(gòu)成要素的行為。從桂林公司注冊(cè)行為的整體來(lái)看，并非如此）。行政行為說(shuō)注意到了桂林公司注冊(cè)的核心是登記機(jī)關(guān)的審核行為，而登記機(jī)關(guān)是代表國(guó)家履行公職進(jìn)行審核的，具有公法的性質(zhì)，符合行政行為的特點(diǎn)，因?qū)儆谛姓袨椤⒐ㄐ袨?。這是其合理性所在。該說(shuō)的不足處是完全忽視了桂林代理注冊(cè)公司與私法的關(guān)系，忽視了桂林公司注冊(cè)中忽視了桂林公司注冊(cè)在總體上歸屬于民商法的事實(shí)，而只是片面強(qiáng)調(diào)了登記機(jī)關(guān)履行公職的公法性。復(fù)合行說(shuō)注意到了桂林公司注冊(cè)行為的復(fù)合性、非單一性，這是其合理之處。但該說(shuō)只是停留在這一認(rèn)識(shí)上，不能清晰地解說(shuō)桂林公司注冊(cè)行為的準(zhǔn)確性質(zhì)，因而在立法及司法中是難以把握的。這是其不足之處?；居^點(diǎn)是：桂林公司注冊(cè)行為在性質(zhì)上具有行政行為與商事行為、公法行為與私法行為的復(fù)合性，但主要體現(xiàn)為行政行為。

首先，桂林公司注冊(cè)行為具有復(fù)合性，是民商事行為與行政仃、私法行為與公法行為的復(fù)合行為。
司登記實(shí)際上是一個(gè)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程由一系列行為構(gòu)成。中，從行為的主體上來(lái)看，可以分成兩個(gè)部分，即當(dāng)事人的登申請(qǐng)行為和登記機(jī)關(guān)的審核注冊(cè)行為。登記機(jī)關(guān)的審核行為必須基于當(dāng)事人的申請(qǐng)。事人的申請(qǐng)，雖然各國(guó)都規(guī)定作為人的一項(xiàng)強(qiáng)制義務(wù)，但這項(xiàng)義務(wù)實(shí)際上是在遵循公司自治的提下的強(qiáng)制義務(wù)。根據(jù)公司自治，當(dāng)事人享有設(shè)立公司、消滅公司、變更公司以及公司營(yíng)業(yè)的自由。當(dāng)事人可以自主決定是否設(shè)立公司、是否終止公司、是否改變公司的營(yíng)業(yè)范圍。國(guó)家不能強(qiáng)制當(dāng)事人設(shè)立公司、變更公司或消滅公司。也就是說(shuō)，在當(dāng)事人沒(méi)有設(shè)立、變更或終止公司的意思時(shí)，國(guó)家不能強(qiáng)制當(dāng)事登記。只不過(guò)一旦當(dāng)事人決定要設(shè)立公司、變更公司或終止公，并希望發(fā)生登記的效果時(shí)，就必須履行申請(qǐng)登記程序，并為公示而已。因此，就當(dāng)事人的申請(qǐng)登記行為看，具有明顯的民商如同武憶舟先生所說(shuō)，可以看成是廣義的公司設(shè)立行為。再者，從立法體例上來(lái)看，一直是由屬于民商事法律的商典、民法典、公司法或單行的商業(yè)登記法對(duì)桂林公司注冊(cè)進(jìn)行規(guī)定的，這就決定并說(shuō)明桂林公司注冊(cè)規(guī)范具有民商事法律規(guī)范的性質(zhì)，從而也就決定并說(shuō)明作為桂林公司注冊(cè)法調(diào)整對(duì)象的桂林公司注冊(cè)的民商事性質(zhì)及其私法性質(zhì)。

但是，就登記機(jī)關(guān)的審核注冊(cè)行為看，又具有明顯的行政行為性質(zhì)和公法行為性質(zhì)。前文中已反復(fù)論述，登記機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的登記申請(qǐng)進(jìn)行審核及注冊(cè)和公告行為，并不是在與登記請(qǐng)人進(jìn)行平等主體之間的交易（雖然登記機(jī)關(guān)可能向當(dāng)事人收取一定的登記費(fèi)和登記信息查詢費(fèi)），而是依據(jù)國(guó)家法律，公主體的身份（在世界大多數(shù)國(guó)家中是以行政主體的身份）履行公職的行為，這一就我國(guó)現(xiàn)行法律體制看，就是行為，當(dāng)然也屬于公法行為。為了說(shuō)明這一觀點(diǎn)，我們還需結(jié)合行政行為的基本特性和登記機(jī)關(guān)審核注冊(cè)行為的特性進(jìn)行具體分析。

所謂行政行為，是指行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的行為。行政行為的基本特性有：其一，行政行為必須是行政機(jī)關(guān)的行為或者是行政機(jī)關(guān)委托的其他國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織的行為，非行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)委托的其他國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織的行為，如司法關(guān)的行為，不是行政行為；其二，行政行為必須是行政主體依法履行行政職權(quán)的行為，包括直接的行政管理行為和行政服務(wù)行為，行政主體的非履行行政職權(quán)的行為，如作為民事主體購(gòu)買(mǎi)辦用品的行為，不是行政行為；其三，行政行為具有單方意志性。即行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)，無(wú)須與行政相對(duì)人協(xié)商或征得行政相對(duì)人的同意，可自主單方面進(jìn)行并發(fā)生法律果；其四，行政行為具有強(qiáng)制性。是指行政行為具有強(qiáng)制性法律約束力，行政行為一經(jīng)作出，行政相對(duì)人必須執(zhí)行，否則，行主體可以依法采取強(qiáng)滯施，強(qiáng)制相對(duì)人執(zhí)行；其五，行政行具有效力先定性。即行政行為一經(jīng)作出，就事先假定其符合法規(guī)定，在沒(méi)有被國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)宣布為違法無(wú)效并被撤銷(xiāo)之前，行政機(jī)關(guān)及行政相對(duì)人都具有拘束力，相關(guān)個(gè)人或組織必行。

結(jié)合上述行政行為的基本特性，反觀我國(guó)注冊(cè)桂林公司機(jī)關(guān)的審核珩為，我們可以看到它具備一般行政行為的基本特性。這不僅是行政主體，單方意志性。公與申請(qǐng)人協(xié)商，也無(wú)須申人同意，而是根據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和條件，自行進(jìn)行審核并決定否進(jìn)行登記注冊(cè)。第二，強(qiáng)制性。登記機(jī)關(guān)履行審核職責(zé)必須嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序，而不能隨心所欲；登記機(jī)關(guān)審核后的決定，無(wú)論是決定予以登記注冊(cè)或不予登記注冊(cè)，均對(duì)于登記申人及其他相關(guān)主體具有強(qiáng)制性約束力，而不能由申請(qǐng)人任意選擇或改變，登記機(jī)關(guān)也不得擅自改變。第三，效力先定性。登記機(jī)關(guān)審核決定一經(jīng)作出，除非經(jīng)法定程序被有權(quán)機(jī)關(guān)宣告無(wú)效或撤銷(xiāo)，則推定其決定是合法的，對(duì)相關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生強(qiáng)制性法律約束力。因比，登記機(jī)關(guān)的審核注冊(cè)行為是行政行為。行政行為是公法行為。登記審核行為亦是公法行為。

其次，桂林公司注冊(cè)行為主要體現(xiàn)為行政行為。上文中分析了桂林代理公司注冊(cè)行為的復(fù)合性。這無(wú)疑有助于我們對(duì)桂林公司注冊(cè)行為性質(zhì)的全面理解。但是，我們卻不能就此止步。，因?yàn)?，只停留在?fù)合性階段，尚不足以準(zhǔn)確明晰桂林公司注冊(cè)行為的性質(zhì)，也不能清晰指導(dǎo)們對(duì)登記機(jī)關(guān)、登記效力及登記責(zé)任的認(rèn)識(shí)。在復(fù)合性的，我們還需要進(jìn)一步具體化。從上文對(duì)桂林公司注冊(cè)行為的復(fù)合性析中，我們可以看到，登記機(jī)關(guān)的審核注冊(cè)行為是桂林公司注冊(cè)的核心和關(guān)鍵，是主導(dǎo)性行為，登記申請(qǐng)雖然是整個(gè)登記程序的，但與登記機(jī)關(guān)的登記審核和注冊(cè)行為相比，它不是主導(dǎo)的心部分，而是次要部分?；谥饕袨樾再|(zhì)吸收或隱蔽次要行為性質(zhì)考慮，筆者認(rèn)為，桂林公司注冊(cè)行為主要體現(xiàn)為行政行為性質(zhì)。

上一篇: 關(guān)于我們

下一篇: 關(guān)于公司注冊(cè)效力的幾種立法例