對我國公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》效力的反思與檢討

我國《公司注冊管理條例》第2條規(guī)定：“公司設立、變更、終止，應當依照本條例辦理桂林公司注冊。”第25條規(guī)定：“公營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。”第3條規(guī)定：“公司經(jīng)司登記機關依法登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企法人資格。”去人登記管理條例》第25條亦規(guī)定：‘登記主管機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)法人憑證。”企業(yè)法人登記管理條例實施細則》（1996年國家工商局發(fā)布）39條則更進一步規(guī)定：“登記主管機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《中華人民共和國企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，是企業(yè)取得法資格和合法經(jīng)營權的憑證。”從上述這些法律的規(guī)定看，我國的公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》被同時賦予多重效力：(1)它是司成立的要件；(2)它是公司獲得法人資格的要件；(3)它有公司法人資格證明效力；(4)它具有公司營業(yè)能力及其范圍的證明效力。環(huán)視他國立法，尚未見有與我國相同規(guī)定者。因，我國現(xiàn)行法對公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》多重效力的規(guī)定謂極具個性。然而，檢視我國多年來的公司實踐、桂林公司注冊管踐、特別是與公司有[關的司法實踐，這一“個性”卻導致的困惑和實踐中的混亂。這不由不引起筆者對我國司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》效力的反思與檢討。
首先，這一“個性”與桂林代理注冊公司制度的基本法理相左。公登記制度最核心的內(nèi)容是，桂林公司注冊機關經(jīng)過對登記申請人的記申請進行審查，將法定應予登記事項記載于桂林公司注冊簿上，供社會公眾查詢。  桂林公司注冊最基本的必要程序是：請……）受理一審查—）登記注冊。正如筆者在本章上文中所析，元成登記注冊，則登記效力發(fā)生。此所謂登記效力的發(fā)生，包括發(fā)生公司成立的效力，發(fā)生公司獲得法人資格的效力。至于在登記注冊之后的其他程序，妁頒取、登記公告等，不是桂林公司注冊的必要程序，卜充程序或加強程序。這些補充程序后的程序。部分國家之所以規(guī)定這程序，目的是想更好發(fā)揮桂林公司注冊制度的作用而已。我國的公《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，質言之，是登記機關在完成登記注冊頒發(fā)給公司的登記證照。更當僅具有證明力，其功能當是方便公司在日常經(jīng)營活動中或在其他必要情況下，證明自己已依法登記注冊，具有法人資格和相應的營業(yè)能力。就如同一名學生經(jīng)登記注冊，已取得學校在籍學生的資格，而后為了方便理和學生相應權利的行使，頒發(fā)學生證一樣。學生證是生的證明，具有證明力，但并非取得在籍學生資格的要件。公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的頒取是在公司經(jīng)登記注冊已經(jīng)成立和已經(jīng)獲得法人資格之后的程序。因此，將公司《企業(yè)法人營執(zhí)照》的頒取作為公司成立和公司獲得法人資格的生效要件，是與注冊桂林公司制度的基本法理相悖的。

其次，這一“個性”將桂林公司注冊效力的生效時間滯后，人司在登記注冊后未去領取。由于取得《企業(yè)人營業(yè)執(zhí)照》是公司成立和獲得法人資格的要件，所以該公能力。因而，登記機格和營業(yè)資格。但如此—些地方桂林公司注冊機關面對現(xiàn)實工作中的如此尷尬情形，往往不知所從，不得不頻頻向國家司登記主管部門請示。2000年，湖北省工商局的如此請國家工商局曾給予批復，在該批復中，國家工商局雖然堅持維護法律的規(guī)定，但也體現(xiàn)了無云該批復為《國家工商行政管理局關于企業(yè)登記申請核準后不領取營業(yè)執(zhí)照如何處理闊題的答復》（工商企字[2000]第289號），主要內(nèi)容如下：照《企業(yè)法人登記管理條例》《公司注冊管理條例》的企業(yè)法人必須經(jīng)登記主管機關核準登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后才告成立。因此，對登記申請核準之日起6個月未領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》  登記主管機關可以撤銷企登記，不再發(fā)放《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。對企業(yè)登記申請核準企業(yè)登記申請人未領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》就開展經(jīng)營活動的，應當按無照經(jīng)營予以處罰。”
復次，這一“個性”大量造成公司在未進行注銷登記前被同時消滅法人資格和營業(yè)資格的嚴重弊病。在現(xiàn)實生活中，存在不少這樣的情形：公司因違法經(jīng)營，被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；公司不按規(guī)定進行年檢，被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。工商部門吊銷公司營業(yè)執(zhí)照，本意要剝奪公司的營業(yè)資格以示處罰。但由于營業(yè)執(zhí)照包含在公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之中，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》同時又是公司法人資格的憑據(jù)，且是公司獲得法人資格弄和營業(yè)資格營業(yè)執(zhí)照》就意味著公司無法人資格營業(yè)資格。因此吊銷營業(yè)執(zhí)照，不僅取消了公司的營業(yè)資．也終止了公司的法人資格。我國工商行政管理部門在實踐就是如此認識和如此行為的。無論在理論上還是實踐上，這都可謂一個邏輯悖論。

最后，這一“個性”造成司法實踐中確定訴訟主體的混亂。現(xiàn)實中，公司被吊銷的情況是大量存在的，登記機關吊銷公司執(zhí)照后往往并不進行注銷登記。公司被吊銷，雖然未進行注銷登但公司的營業(yè)能力和法人資格卻都被同時終止了。公司法人資格消滅，則公司的法律主體地位也消滅。此時，如果公司對外在債務，公司的債權人提起訴訟，被告當然不能是公司，因為論上，公司未經(jīng)注銷登記，法律上還是“活”的。法院于此情形下，被置于兩難選擇境地。在2000年以前，從最高法院的若干批復以及地方法院大量作法看，戈清算人作為被告。如2000年海市高級一份《關于在民事訴訟中企業(yè)法人止后訴訟主體和責任承擔的若干問題的處理意見》（滬高法2000J 369號，指出：“原則上企業(yè)法人被依法吊銷業(yè)執(zhí)照后，其法人資格和經(jīng)營資格終止，在民事訴訟中也不再備訴訟主體資格，業(yè)的清算組織為訴訟當事人參清算組織的，應當變更企業(yè)的清算責任夕為訴訟當事人，否則，人民法院可以裁定不予受理或駁回起訴。”顯然這又是我國立法“個性”帶來的一個邏輯悖論。直2000年之后，法院才逐漸跳出我國立法“個性”導致的認識誤區(qū)，肯定被吊銷的公司應當作為訴訟主體。如最高法院《法經(jīng)[2000] 24號函》寫道：“企業(yè)法人在被吊銷執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以以自己的名義進行訴活動。”這—作法符合桂林公司注冊法理，學界不少人對此也給予肯定。

如果說，我國有關桂林公司注冊立法放棄現(xiàn)有“個性”，回歸桂林公司注冊制度的基本法理，將登記注冊作為桂林公司注冊的生效要件，麗僅賦予效力，則上述理論上的困惑和實踐中的混亂自然迎刃而解。

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